Mucho se ha dicho en clases que el derecho penal no
sirve para nada, que algunos de los artículos del Código Penal peruano son
babosadas del genial legislador. Al margen de si el legislador peruano es
mediocremente chapucero, no estoy de acuerdo con que el derecho penal no sirva
para nada. Para algo debe servir.
El derecho penal es un discurso jurídico cuya
utilidad no parece encontrarse en legitimar el poder punitivo que se reserva
para sí el estado; en otras palabras no creo que el derecho penal sirva para
justificar la imposición de penas a las personas. Como discurso jurídico, en un
Estado Constitucional de Derecho, el derecho penal es un instrumento de
contención del poder punitivo del estado, ya que históricamente éste,
irrogándose de manera exclusiva el uso de la fuerza, ha cometido vastos
crímenes atroces, más numerosos y más crueles que todos los delincuentes
juntos. Sino remitámonos a las cifras de asesinatos, violaciones, vejámenes y
ultrajes que arrojan, por ejemplo, la Revolución Rusa, la Primera Guerra
Mundial, la Segunda Guerra Mundial, y sin irnos muy lejos, la Dictadura de
Pinochet. Es a partir de esas muertes impunes y violaciones a los derechos, que
se ha ido estableciendo o, si se quiere, construyendo un derecho penal
orientado a contener, acortar y reducir el poder punitivo del estado, acorde
con los derechos humanos y cómo garantía de la subsistencia del Estado
Constitucional de Derecho.
Ahora, si bien la función o utilidad del derecho
penal ha quedado definida, subsiste la paradoja de que el derecho penal impone
penas a las personas (aunque su función sea la de en lo posible,
desaparecerlas), penas que pueden ir de 2 días a 35 años de privación de la
libertad, según nuestro Código, pero en su mayoría estas penas son excesivas y
en su totalidad inútiles. Sostengo esta afirmación ya que ninguna de las
teorías de la pena, latentes en la actualidad, ha podido justificar o legitimar
su utilidad.
La pena sirve para mantener la confianza en el
Estado de Derecho es la afirmación de las Teorías de la Prevención General
Positiva, argumentando que la pena es un instrumento de estabilidad social o de
estabilidad del Estado. Ante esta afirmación, caeríamos en la lógica de que el
delito serpia una lesión al sistema o a la confianza del sistema y no, como
aprendimos elementalmente, una lesión a un bien jurídico (que es lo que
supuestamente protege el derecho penal, y digo supuestamente porque castiga una
vez lesionado el bien jurídico, no antes). Y siguiendo con esa lógica, todo
desequilibrio de confianza en el sistema deberá ser restablecido utilizando
criminalizaciones atroces y medios de investigación altamente inquisitivos. El
fin no justifica los medios.
La pena sirve para atemorizar a la población,
postulan las Teorías Preventivo Generales Negativas. Afirman que las penas son
establecidas para que la sociedad por temor a sufrirlas no cometa delitos; en
esa línea de razonamiento la única disuasión que se lograría sería con penas
crueles que aterroricen y al final todos los delitos se sancionarían con pena
de muerte por ser ésta la más aterrorizadora. Estas teorías suenan absurdas
contrastadas con las reales circunstancias de que las personas no cometen
delitos pensando en la amenaza, sino lo hacen por razones sociológicas, de
educación, de ética, etc. Las personas son denigradas y lesionadas en su
dignidad puesto que se les utiliza (a las que están en la cárcel) como
instrumento para atemorizar a la sociedad.
La resocialización es la función de la pena, sostienen
las Teorías de la Prevención Especial Positiva. El estado cree hacerle un
“bien” a la persona que cometió un delito metiéndolo en la cárcel. Veremos en
la parte final cuán perniciosa resulta ser la cárcel para un ser humano.
Por último las Teorías de la Prevención Especial
Negativa sostienen que la pena apunta a la eliminación o neutralización del
delincuente ya que éste ha causado un daño. Los seres humanos somos para el
Estado meras células del cuerpo social, que siendo defectuosas deben ser eliminadas.
Postura radical. La pena, en este sentido, sólo busca castigar, sin encontrar
la causa de los delitos. El Estado castiga simplemente, lo que hace evidente su
incapacidad de solucionar los problemas causa que lleven a la criminalización
de ciertos actos. Los delitos son como síntomas de una sociedad que marcha mal,
y seguirán latentes mientras no se encuentre la causa que los produce, la
enfermedad.
Como hemos podido ver, ninguna teoría que pretende
legitimar la pena tiene coherencia y consistencia lógica, mas por el contrario
surgen una serie de observaciones y críticas insuperables para cada una, y sea
cual fuere el postulado de una u otra teoría, todas afectan el bienestar
social, ninguna justifica la aplicación de la pena.
La pena en realidad sólo infringe dolor a quien se
le aplica, sometiéndole a la cárcel en condiciones deplorables e inhumanas,
sobre todo en países como el nuestro donde los riesgos de homicidio y suicidio
son diez veces mayor a los índices en la vida libre, en una realidad violenta
de motines, violaciones, carencias médicas, carencias alimenticias, higiénicas
y de difusión de enfermedades, algunas mortales.
Más aun considerando que el 90% de reos en cárcel
son delincuentes habituales. Es cruel infringir dolor a aquellos que ya han recibido
más dolor: los pobres, desempleados, sin educación, sin familia estable, sin
casa decente. “Infringir dolor debería ser la última alternativa posible a la
hora de crear sociedades donde valga la pena vivir”[1]
[1] “El Umbral del Dolor”- Nils Christie, Artículo
re-publicado en la revista Contranatura N° 5
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